“陰陽合同”的出現(xiàn)是由于建筑市場供大于求的現(xiàn)實情況所致，施工單位為了獲得競爭機(jī)會，往往不得不接受建設(shè)單位提出的各項要求，而在后續(xù)施工進(jìn)行中，雙方產(chǎn)生糾紛則依據(jù)不同的合同內(nèi)容主張權(quán)利。由此，對于“陰陽合同”是否成立、效力如何認(rèn)定等問題都將直接影響當(dāng)事人雙方的利益。

一、建設(shè)工程施工合同“陰陽合同”的認(rèn)定

（一）“陰陽合同”的理論界定

“陰陽合同”的概念并非一項明確的法律概念，僅在建設(shè)部《1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》第三條第（三）項有所體現(xiàn)，即“在依法簽訂的合同外，又私下簽訂與合法合同不一致的合同或協(xié)議的行為”。其中依法簽訂并交由建設(shè)主管部門登記備案的合同即為“陽合同”，私下簽訂的并最終實際履行的合同即為“陰合同”。

（二）“陰陽合同”的構(gòu)成條件

1.“陰陽合同”的形成只存在于經(jīng)過招標(biāo)的工程中

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，中標(biāo)通知書是建設(shè)工程施工合同的基礎(chǔ)，法律對“陰陽合同”效力的規(guī)定也以招投標(biāo)程序的運用為前提。對于其他合同，依照《中華人民共和國合同法》第七十七條的規(guī)定，可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商變更，變更后作為新合同或補(bǔ)充協(xié)議為法律所承認(rèn)。

2.“陰陽合同”的形成需要滿足“實質(zhì)背離”或“重大變更”

根據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十六條和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，只有針對陽合同的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等實質(zhì)性內(nèi)容作出變更的合同才屬于真正意義上的陰合同。對付款方式、履約保證金的提交期限等內(nèi)容的修改以及針對備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)一步細(xì)化約定的，不屬于對合同實質(zhì)內(nèi)容的修改。

二、“陰陽合同”的效力認(rèn)定

（一）“陰陽合同”效力認(rèn)定的基本原則

依照《民法通則》第四條和第八條的規(guī)定，民事活動的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)遵守自愿公平、等價有償、誠實信用的基本原則，并不得破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃和社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對于以逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在招投標(biāo)中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的而形成的陰合同，法律否認(rèn)其合法性。

（二）“陰陽合同”效力認(rèn)定的法律依據(jù)

目前，法律針對“陰陽合同”的效力問題的規(guī)定主要包括以下條款：

1.《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！?/p>

3.住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十七條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案?！?/p>

4.陜西省人大常委會《陜西省建筑市場管理條例》第二十八條規(guī)

定，“招標(biāo)工程合同中的工程造價必須與中標(biāo)價格一致。各級建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)單位，有權(quán)制止違反工程造價管理的行為?！?/p>

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，合同內(nèi)容只有在違反“法律和行政法規(guī)”的“強(qiáng)制性規(guī)定”時，才能被認(rèn)定為無效。上述文件中僅《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》屬于法律和行政法規(guī)的范疇。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）的規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即法律明確當(dāng)事人必須為或者不為一定行為，不允許當(dāng)事人通過協(xié)商排除法律，在法條中多以“應(yīng)當(dāng)”、“不得”等字眼出現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)考慮違反強(qiáng)制性規(guī)定繼續(xù)履行合同是否損害國家、集體或第三人利益，是否違背立法宗旨。

由此，對于真正意義上的陰合同，因其違背了民事活動的基本原則，有損于社會公共利益和經(jīng)濟(jì)秩序，違背了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。對于陰合同部分中既存在實質(zhì)性變更也存在非實質(zhì)性變更時，實質(zhì)性變更的部分依照法律規(guī)定認(rèn)定為無效，非實質(zhì)變更部分辦理登記后具備法律效力。

三、“陰陽合同”法律風(fēng)險的防范

結(jié)合“陰陽合同”的形成及效力的分析，在實踐中簽訂合同中應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

第一，正視“陽合同”的法律地位，對于合同涉及的包括工程價款、質(zhì)量、工期等內(nèi)容均需按照雙方的真實意思表示和實際履行情況進(jìn)行明確且無歧義的約定。

第二，對于合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照中標(biāo)通知書中的內(nèi)容為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計。

第三，如若出現(xiàn)了需要變更合同的法定事由或增加了相應(yīng)了補(bǔ)充協(xié)議，雙方協(xié)商一致后，應(yīng)當(dāng)及時對更改后的合同進(jìn)行備案。